侵权案件中容易导致混淆误认标准的判定原则——以美国商标法为视角
美国商标法的联邦法律指1946年的兰哈姆法，经过数次修订后，对商标法的一些法律原则有了明确的规定和适用。但是，仍然无法替代典型案例中的法律原则在实际案件中发挥的重要作用。需要说明的是，美国作为普通法国家，终审法院的判决中形成的多数法官的意见是最主要的法律渊源。换句话讲，在美国商标法律保护的体系中，第一要遵守的是在先典型案例所确立的法律原则，法律的规定作为解决案件的规则，也要援引，但是仅有商标法律规定（联邦兰哈姆法或各州商标法）不足以在实践中解决问题。很多的法律原则，例如商标显著性对保护范围影响的法律原则，在联邦商标法实施之前，就已经在法院案例中确认并广泛应用。
在非常多的商标法律规则中，关于容易导致混淆误认的判定原则是最为主要的商标法律规则之一，是判定商标侵权认定是否成立的标准。判断容易导致混淆误认指的是判定被控侵权商标的使用行为是否容易导致对产品或者服务的来源产生错误认识或者被欺骗，或者容易导致与商标权利人之间关于附属关系、赞助关系等关联关系的错误认识。笔者将主要集中于如何理解和适用容易导致混淆误认的法律规则，并在实践中如何更精准地解决商标侵权的法律认定问题。
兰哈姆法第43条[1]规定，任何人在与产品或服务相关的商业活动中，或者在任何产品包装上，使用的任何文字、词语、标志、符号或它们的任何组合，或者虚假的陈述产品来源，或者虚假或误导的描述事实、表现事实……容易导致混淆，或者错误认识，或者欺骗式的产生两者存在附属关系、关联关系、合作关系的错误认识，或者对于产品来源、资助关系产生错误认识，或者对于己方的产品、服务或商业活动可能来自于他方的同意产生错误认识……将会对可能因为这种混淆误认或欺骗行为受到损害的任何人承担民事法律责任。
首先，关于容易产生混淆误认的主体。综合分析各巡回法院的案例，被容易误认的对象是指消费者、潜在的消费者、专业的购买者、供应商、经销商、零售商。潜在的消费者是关注产品或者服务的信息并准备在未来实现购买行为的消费者。专业的购买者、供应商、经销商、零售商是对于产品或者服务具备专业知识和经验的人。例如，游艇的购买者需要具备关于船艇方面专业的知识和技能，所以在确定容易混淆误认的时候，就要和购买鞋子、服装等不需要专门知识和技能的消费者有所区分。在“Bishopv.Hanenburg”[2]案中法院认为，不仅作为相关公众成员的供应商会容易产生混淆误认，而且，如果供应商因为在相似的商业活动中使用相同的名字而混淆误认，那么在消费领域的公众也会容易产生混淆误认的问题。所以，在千差万别的案件中需要明确的是什么样的群体容易产生混淆误认。
关于多少数量或者说占多大比例的人容易产生混淆误认就可以认定达到这样的标准，目前仍然没有规定确定的数量或者比例。实际上答案是“相当的数量”。关于容易导致混淆误认的消费者调查报告的证据可以作为证据来证明这一事实。在“JamesBurroughs,Ltd.v.SignoftheBeefeater,Inc.”[3]案中，第七巡回法院在上诉程序中认为一审法院认定的消费者容易导致混淆误认比例为15%过少，但是在“Henri’sFoodProductsCo.,Inc.v.Kraft,Inc.”[4]案中，第七巡回法庭认为一审法院关于容易导致混淆误认比例为7.6%的证据可以采信。一般而言，在10%到50%的消费者混淆误认比例是相对比较容易认定的区间，因为个案千差万别的原因，很多消费者容易混淆误认的比例不可能达到很高，所以更多的商标法领域的法官、教授、律师等有相对比较一致的观点，10%到20%的比例基本上能满足“相当的数量”的要求。
其次，关于容易混淆误认的统一标准的问题。美国13个巡回法院对于容易导致混淆误认的因素有不同的认识标准，因为在不同的在先典型案例中确定了有一定差别的判定原则，但是差别并不大。因为不同的巡回法院所覆盖的辖区都会适用本辖区的在先案例所确立的法律原则，所以对于诉讼或者相关的法律活动需要做好应对策略。一般而言，在判定混淆误认的时候会考虑八个左右的考量因素，比较有典型意义和广泛使用的是联邦巡回上诉法院在1973年的“杜邦”案reE.I.DuPontdeNemours&Co.[5]中确立了13项认定容易导致混淆误认的标准。具体包括：1、商标近似或者不近似的因素；2、商品类似或者不类似的因素；3、市场渠道的相类似或不类似的因素；4、一般消费者在购买时的注意程度；5、在先商标的知名度；6、类似商品上使用的近似商标的数量和性质；7、实际产生混淆误认的程度和性质；8、在没有实际混淆误认证据的情况下，两商标同时使用的持续时间和使用情况；9、在产品上使用的商标的种类（产品商标、证明商标等）；10、商标申请人和在先权利人的市场覆盖重合程度；11、商标申请人排除限制他人使用其商标的程度；12、潜在的混淆误认的程度，是否是最低限度或者实质性的；13、其他能证明商标使用的效果是否容易产生混淆误认。
此外，还有更为广泛适用的是第九巡回法院在1979年的“Sleekcraft”案中[6]确立的容易混淆误认的法律原则，影响更为广泛和深远。下面笔者将以“Sleekcraft”案为例，对容易产生混淆误认的标准进行解释说明。
AMF公司的前身企业在1954至1969年使用了Slickcraft造船公司的企业名称（之后并入AMF公司），在1969年在美国专利商标局注册了Slickcraft商标，该商标在休闲游艇产品上持续使用，在1966-1974年间，广告促销平均每年花费20万美元，总销售额每年超过5000万美元。Nescher造船公司成立于1962年，在1968年开始使用新的商标Sleekcraft。在AMF公司通知Nescher公司其商标侵权后，Nescher公司改变了商标并在产品上和广告上加注了“BoatsbyNescher”。之后Sleekcraft产品也获得成功，从1970年广告投入6800美元到1974年广告投入126000美元，总销售额也从1970年33万增加到1975年600万美元。随后，AMF公司起诉Nescher公司商标侵权，地区法院认为，原告商标有效，但被告不构成侵权。在第九巡回上诉法院审理中，J.BlaineAnderson法官认为：1.综合本案情况来看，被告在休闲游艇上使用Sleekcraft商标侵犯了原告的lickcraft商标；2.考虑到被告实质性的投入时间和金钱以及保持善意的使用商标，为了保护原告的商标权不被侵犯，所以判令原告有权行使有限的诉讼禁令。
在本案中判定是否构成容易导致混淆误认的情况，需要考虑如下八个方面的因素：
（一）商标的强度
在美国商标法中强调的商标的强度，是指商标本身的显著性和之后通过宣传和使用而取得的“第二含义”。商标的强度越强，受到保护的强度也随之增强，商标的强度越弱，受到保护的范围也随之变窄。在商标本身的显著性来看，可以将商标因自身显著性的强弱而归纳为臆造词、任意词、暗示词、描述性词和通用词。臆造词具有最强的天然显著性，因为词汇没有任何含义，是创造出来的词汇，例如EXXON石油、Kodak相机。由于没有含义，所以臆造词需要更多地使用和宣传才能让消费者识别，其保护范围最大。任意词是在英语中有固定含义但是使用在与含义无关的产品或服务上，例如Apple计算机、American银行。暗示词是暗示产品或服务的性质的词汇，如Airbus飞机。暗示词由于其暗示性，所以保护范围比较有限。描述性词是描述产品或服务性质的词汇，一般不予保护，除非获得第二含义。通用词汇是显著性最弱的普通含义的词汇，不予保护。
根据兰哈姆法第2条规定，商标第二含义是指商标局对于商标申请人在商业活动中在相关的产品或者服务上连续使用商标满五年的情况，可以证明其商标具备了显著性。在“rewens-CorningFiberglasCorp.”[7]案中，联邦巡回上诉法院认为，有充分证据表明通过商标权利人的使用，该商标能够有效地使相关消费群体能够识别出该产品的来源，已经具备了第二含义并取得显著性。
在“Sleekcraft”案中第九巡回法院认为，craft本身具有船只的含义，slick也有光滑的含义，slickcraft商标使用在休闲游艇上属于暗示词（suggestivemarks），驳回了原告认为属于臆造词的意见。暗示性词汇的保护范围是有限的，只有在商标非常近似和商品非常类似的情况下，才有可能认定商标侵权，因为强度较弱的商标只在类似商品上近似商标的情况下才可以获得较小范围的保护。
（二）商品类似的情况
第九巡回法院在“NetworkAutomation,Inc.v.AdvancedSystemsConcepts,Inc.”[8]案中认为，商品的类似问题是产品在实质上具有通用性。在判断这一因素的时候需要考虑直接竞争者会导致容易混淆误认的情况。商品类似需要考虑的因素有1.商品的补充替换性质；2.是否销售给同一群体的消费者；3.在功能用途上是否相近。在rePhillips-VanHeusenCorp.[9]案中，商标复审和上诉委员会（TTAB）认为，美国商标在商业活动中许可给其他相关的附属产品等（例如服装，眼镜，床单等）在性质上和商标主要使用的商品不相关的商品上，也是一种常见的做法。所以，近年来，随着市场的发展，不同商品之间也可能会产生容易混淆误认的情况。特别是，商标越近似，商品或服务的类似程度就越高。
在Sleekcraft案中第九巡回法院认为，虽然产品不属于直接竞争，但是在功能和用途上非常接近，甚至重合，都属于在海湾或湖泊的休闲游艇。在产品设计、功能特点和组成部分上也非常接近。所以法院判定属于类似商品。
（三）商标近似的情况
在杜邦案reE.I.duPontdeNemours&Co.[10]中，联邦巡回上诉法院认为，商标近似的判定因素要考量商标在外观上、读音上、含义上、商业外观上是否近似或者不近似。
实际上，混淆误认可能性的判定，不是去考量现有商标是否近似，而是考量商标是否足够近似而产生混淆误认的可能性，从而不易识别产品或者服务的来源。联邦巡回上诉法院对于如何判断商标近似的指导意见是：判断商标是否近似一定结合所使用的具体的产品或服务来进行判断，具体所运用的原则并不是去将被比对的商标进行局部的剖析；另外，为了得出商标是否容易导致混淆误认结论的缘由，要对具体商标的具体特征进行各个方面因素精确地予以考量，从而在整体上来进行判断是否容易产生混淆误认，实际上这种分析判断是难以避免的。
商标近似的问题不是一个具体的事实，而是商标近似的程度问题。总体上来说，商标越近似，越容易混淆误认。比对商标的音、形、义，可以在比对的时候先进行分析。但是考虑商标是否容易混淆误认的时候，所有的因素都要考虑，即便是在在音、形、义方面构成近似，特别是一件组合商标已包括文字还包括图形或者其他元素的情况下，更要从整体上予以考虑。例如，加拿大皇家银行的COMMCASH商标和富国银行的COMMUNICASH商标，法院判定为近似，理由是使用在相同的银行服务项目上，容易产生混淆误认[11]。在可口可乐公司和必需品公司商标撤销案件中[12]，法院认为，即使两商标在读音上的部分音节相同，COCACOLA商标在此前使用了75年，但是使用在饮料产品上的COCOLOCO商标和COCACOLA商标在相关公众中不容易产生混淆误认。
在Sleekcraft案中，第九巡回法院认为，在外观上，两件商标中都有craft（船只）的组成部分，所以只需比较Slick和Sleek部分在实质上是否属于近似。在读音上，除了在音节上有微笑的差别外，非常接近。另外在含义上也非常接近。所以，法院考虑各方面因素后认为属于近似商标。
（四）实际发生混淆误认的情况
在Sleekcraft案中，没有证据证明实际发生了混淆误认的情况。
关于实际混淆误认的问题，第九巡回法院认为，如果被告使用原告的商标导致了实际的混淆误认情况的发生，那么这将成为强有力的证据证明容易导致混淆误认。但是，实际发生混淆误认的情况并不是判定容易导致混淆误认所必需的事实，甚至如果没有实际混淆误认的情况发生，仍然可以判定构成容易导致混淆误认。作为考量被告使用原告商标是否容易产生混淆误认的情形，原告需要考虑各种实际混淆误认情形和容易导致混淆误认情形的对比。如果发生实际混淆误认的情况相对比较多，那么实质的实际混淆误认情况就确定无疑了。但是如果相对于很大量的销售额来说，如果发生个别的、单独的实际混淆误认情况，就不一定会采信实际混淆误认已经实际发生的意见。
实际发生混淆误认的证据是证明容易导致混淆误认的强有力证据，相对于其他混淆误认因素来说，可以证明已经对原告市场的目标和效果产生了实际影响，甚至可以优先考虑实际混淆误认的证据。调查消费者混淆误认的证据中也可以发现实际混淆误认的情形。在ExxonCorp.v.TexasMotorExchangeofHouston,Inc[13]案中，原告提供了实际发生混淆误认的证据，但是地区法院认为被告使用和原告EXXON商标近似的商标Texon不容易导致混淆误认。第五巡回法院认为考虑到原告注册商标的强度，商标图样的近似程度，商品及服务的类似程度，实质上容易发生混淆误认的程度较高的事实，巡回法院认为地区法院在判定EXXON商标和Texon商标不容易发生混淆误认的意见是错误的。
（五）市场渠道的重合情况
市场渠道的重合程度是判断容易混淆误认的一个因素，证明市场渠道重合可以用相同店铺或者销售部门、相同的广告模式、相同的消费群体、经销商、零售商、网络销售平台以及市场地域范围重合等证据来证明。
在“Kiblerv.Hall”[14]案中，第六巡回法院认为，市场渠道重合程度的要求是比较原被告是如何宣传他们的产品并如何将产品销售给主要消费者。市场渠道重合程度越高，容易导致混淆误认的情形就越容易发生，反之反是。但是也要具体案情具体分析。关于网络宣传和销售平台重合是否容易发生混淆误认的认定问题，Kibler案件中的原被告各执一词，法院认为，利用互联网社交媒体进行宣传和网络平台销售是目前普遍采用的广告宣传方式和产品销售方式，原告主张原被告都在Facebook、Twitter上进行宣传和在Amazon上进行销售的市场渠道属于重合的观点不予采信。所以，第六巡回法院在Kibler案件中认定不容易导致相关公众的混淆误认。
在“Sleekcraft”案中，AMF公司和Nescher公司在船只的市场渠道上是平行的，每家公司都是用授权经销商在各地进行销售，销售方式相同，产品的价格区间也几乎相同，在广告宣传方面也都是通过不同的的全国领域发行的杂志进行宣传，零售商有时候也会在当地报纸上或者电话黄页上做促销活动。所以，尽管细分市场有所不同，但是整体上来看，产品的主力消费市场都已经重合。
（六）消费者认知水平和注意程度
在判断是否容易导致混淆误认进而构成商标或不正当竞争侵权认定的时候，相当数量的相关公众是否容易产生混淆误认是所有相关情形都要考量的因素。第一巡回法院在InternationalAss'nofMachinistsandAerospaceWorkers,AFL-CIOv.WinshipGreenNursingCenter[15]案中认为，在法律上要求被告实施的被控侵权行为是否导致相当数量的、合理谨慎的购买者在一般注意程度的情况下，容易发生混淆误认。在PacificCoastCondensedMilkCo.v.Frye&Co.[16]案中，法院认为，作为非常谨慎的专业购买者如果发生容易混淆误认的情形，那么商标侵权行为成立，如果持漠不关心或粗心大意态度的购买者不容易发生混淆误认，那么商标侵权行为就不成立，在以上两种极端情况的中间部分，就属于普通的、合理审慎的购买者的一般注意程度的情形。
美国最高法院在1878年的“McLeanv.Fleming”[17]案中将合理谨慎的购买者定义为“一般注意程度的一般消费者”，并认为，要衡量他人使用的标志是否容易导致“一般的消费者在施以一般的注意和谨慎程度的情况下”产生混淆误认。所以，一般谨慎程度的消费者需要具备合理的产品辨别能力、合理的智力水平和识别能力、合理的谨慎程度、不存在粗心大意或者迟钝的情况。
当然，产品或者服务的价格水平也是考量一定数量的具有合理谨慎注意义务的消费者容易发生混淆误认的重要因素，如果价格水平相对较高，购买者的注意程度就比较高，那么发生容易混淆误认的情况就会相对较少(McGregorDoniger,Inc.v.Drizzle,Inc.[18])。当产品价格相对低廉或者在冲动时购买的情况下，因为购买者会持一种相对较低的谨慎注意程度，所以发生容易导致混淆误认的风险就会增加(Recot,Inc.v.Becton[19])。
在“Sleekcraft”案中，地区法院认为，普通的常识和证据表明船艇不是靠总体上的一般印象就可以决定购买的商品，特别是在产品价格昂贵的情况下，购买者的注意程度相对较高，但是容易混淆误认的情况也会发生。在原告提供了专家证言后，法院发现，即便对于专业的购买者来说，尽管可以实质上减少购买发生错误的可能性，但是仍然不能保证就不容易发生关联关系或者资助关系的情形。第九巡回法院认为，特别是，在产品质量同等的情况下，对于总体上需要购买以休闲为目的的消费群来说，消费者很可能选择被告的产品，最终也会发生在同等质量的产品的情形下，消费者容易产生原被告的产品存在关联关系的联想，不仅损害了原告的市场声誉，也损害了原告的经营活动。
（七）被告使用商标的主观意图
被告的主观意图可以区分为两个方面，一方面是复制原告商标的主观意图，另一方面是混淆误认的主观意图。在后商标的选择原因可以证明被告的主观意图。例如被告复制了在先的显著性比较强的臆造词、任意词，那么比较容易认定为主观恶意。如果是暗示词、描述性词，则不容易认定为主观恶意。所以，证明被告在选择使用商标的时候是否知晓原告商标的事实，可以作为证明被告主观意图的证据。
在WynnOilCo.v.AmericanWayServiceCorp.[20]案中，第六巡回法院认为，被告使用商标是基于对他人在先商标比较熟悉的基础上，可以认定被告具有恶意侵权。
第九巡回法院在审理被告使用在啤酒产品上的BLACK&WHITE商标是否对原告在先使用在苏格兰威士忌产品上的驰名商标BLACK&WHITE构成侵权的案件FleischmannDistillingCorp.v.MaierBrewingCo.[21]中认为，被告肯定具有攀附原告市场声誉和知名度的主观恶意。
除了恶意攀附商标权利人声誉的情况外，诚实守信的在后商标使用人也可能会因为疏忽而误导公众而导致商标侵权的结果。例如，在GoTo.com,Inc.v.WaltDisneyCo.[22]案中，第九巡回法院认为，故意使相关公众产生混淆误认并不是商标侵权的先决条件，被告迪士尼公司完全没有攀附原告GoTo商标的意图，但是这方面事实的证据并不能证明不会产生容易导致混淆误认的可能性。因此，主观恶意并不是认定商标侵权的先决条件。
此外，关于疏忽是否也会证明主观意图的问题。在George&Co.LLCv.ImaginationEntertainmentLtd.[23]案中，第四巡回法院认为，疏忽和故意混淆是两个完全不同的情形。虽然没有做商标检索或者咨询商标律师最多可以证明是一种疏忽或过失，但是这和故意促使消费者混淆误认的的法律后果完全不同。在KingoftheMountainSports,Inc.v.ChryslerCorp.[24]案中，第十巡回法院认为，被告克莱斯勒公司使用的“JeepKINGOFTHEMOUNTAINDOWNHILLSERIES”没有构成对原告“KingoftheMountain”商标权的侵犯，尽管被告在使用该标志之前没有做商标检索。
在“Sleekcraft”案中第九巡回法院同意地区法院的意见，考虑到被告在使用Sleekcraft商标时没有注意到原告的Slickcraft商标，也没有证据表明被告攀附原告商标的意图。并且，在原告通知被告侵权之后，被告设计了新的商标，所以认定被告没有主观恶意。
（八）延伸产品市场的重合情况
在商标侵权法律问题上，一般都是在相互竞争的相同或者类似商品上来判断是否构成商标侵权行为。但是，在非竞争产品或服务的领域，在原告还未在非竞争产品上使用商标之前，被告就已经或者很可能在该非竞争产品上使用该侵权商标的情况下，被告可能会构成侵权行为，因为原告很可能会进入该非竞争产品的市场，即所谓在非竞争产品市场“缩小差距。
在“Sleekcraft”案中第九巡回法院认为，为了最大限度的保护商标权利人在竞争性产品或服务领域的利益，如果有很大的可能性判定任何一方可能进入另一方的延伸的非竞争产品或服务市场，也会认定构成侵权行为。在本案中，有比较充分证据证明原被告的市场存在未来相互重合的情况，包括可能双方都会竞争性的进入彼此的非竞争的细分市场。
基于以上所有的法律分析，第九巡回法院认为Nescher使用的Sleekscraft商标容易导致相关公众的混淆误认，侵犯了原告的Slickcraft商标权，撤销了原审法院的判决。由于Nescher还在继续使用被控侵权商标，法院发布禁令判定被告立即停止侵权行为。
作者单位：北京融飞律师事务所
注释：
[1]U.S.C.§1125Lanhamact§43(a)(1).
[2]Bishopv.Hanenburg,39Wash.App.734,695P.2d607,226U.S.P.Q.362(1985).
[3]JamesBurroughLtd.v.SignofBeefeater,Inc.,540F.2d266(7thCir.1976).
[4]Henri'sFoodProd.Co.v.Kraft,Inc.,717F.2d352(7thCir.1983).
[5]reE.I.DuPontdeNemours&Co.,476F.2d1357,177USPQ563(C.C.P.A.1973).
[6]AMFInc.v.SleekcraftBoats599F.2d341,348–49(9thCir.1979).
[7]reOwens-CorningFiberglasCorp.,774F.2d1116,1125,227USPQ417,422(Fed.Cir.1985).
[8]NetworkAutomation,Inc.v.AdvancedSys.Concepts,Inc.,638F.3d1137(9thCir.2011).
[9]rePhillips-VanHeusenCorp.,228USPQ949,951(TTAB1986).
[10]reE.I.duPontdeNemours&Co.,476F.2d1357,1361,177USPQ563,567(C.C.P.A.1973).
[11]CanadianImperialBankofCommercev.WellsFargoBank,Nat.Ass'n,811F.2d1490(Fed.Cir.1987).
[12]Coca-ColaCo.v.EssentialProd.Co.,421F.2d1374(C.C.P.A.1970).
[13]ExxonCorp.v.TexasMotorExchangeofHouston,Inc.,628F.2d500,208U.S.P.Q.384(5thCir.1980).
[14]Kiblerv.Hall(843F.3d1068,1079(6thCir.2016),?cert.denied,?138S.Ct.91,199L.Ed.2d27(2017).
[15]InternationalAss'nofMachinistsandAerospaceWorkers,AFL-CIOv.WinshipGreenNursingCenter,103F.3d196,201,41U.S.P.Q.2d1251(1stCir.1996).
[16]PacificCoastCondensedMilkCo.v.Frye&Co.,85Wash.133,147P.865(1915).
[17]McLeanv.Fleming,96U.S.245,251,24L.Ed.828,1877WL18479(1877).
[18]McGregor-Doniger,Inc.v.Drizzle,Inc.,599F.2d1126,1137,202U.S.P.Q.81,92(2dCir.1979).
[19]Recot,Inc.v.Becton,214F.3d1322,54U.S.P.Q.2d1894(Fed.Cir.2000).
[20]WynnOilCo.v.AmericanWayServiceCorp.,943F.2d595,603,19U.S.P.Q.2d1815(6thCir.1991).
[21]FleischmannDistillingCorp.v.MaierBrewingCo.,314F.2d149(9thCir.1963).
[22]GoTo.com,Inc.v.WaltDisneyCo.,202F.3d1199,53U.S.P.Q.2d1652(9thCir.2000).
[23]George&Co.LLCv.ImaginationEntertainmentLtd.,575F.3d383,398,91U.S.P.Q.2d1786(4thCir.2009).
[24]In?KingoftheMountainSports,Inc.v.ChryslerCorp.,185F.3d1084,51U.S.P.Q.2d1349(10thCir.1999).
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